主题：赵旭东：认缴资本制下的股东有限责任——兼论虚报资本、虚假出资和抽逃出资行为的认定

民事审判参考
来源：《法律适用》2014年第11期
资本制度被视为公司法律制度的两大支柱之一，股东有限责任是《公司法》最为独特的财产责任机制，亦被誉为公司法律制度的基石。资本制度的变革牵动整个《公司法》的制度体系和规则架构，2013年公司资本制度从有限制的资本认缴制改为完全的资本认缴制，在允许资本完全认而不缴、取消原有资本缴纳的比例限制和期限要求的同时，也触动了对《公司法》上股东有限责任的界定和理解，并进而引起了对虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资三种与股东有限责任紧密关联的三种资本违法行为的认识分歧和误解。
 
    一、资本制度改革与有限责任的坚守
 
    资本制度的改革是否动摇了股东有限责任的法律原则？ 这是首先引发思考的问题。 基本的法律理性告诉我们，无论公司资本制度发生如何的变革，都不会也不应动摇公司法上的股东有限责任。 这不仅在于有限责任早已成为公司区别于其他企业形态的突出法律特征， 更在于其显而易见的制度优势，从鼓励投资创业到降低投资风险，从募集社会资本到促进社会经济发展，有限责任制度的历史功绩和现实价值绝对不容低估。
 
    无疑，有限责任是法律给予投资者的特别优惠，这种特惠的给予在既往的公司法上是以最低资本额的限制和资本的实缴为条件的，应予实际缴纳的法定最低资本额就是全体股东有限责任的范围。而当《公司法》完全取消了最低资本额之后，如果公司设定的资本过低甚至只有1元资本的时候，或者公司设定的资本根本无需实际缴纳时，有限责任的范围势必会缩减至等于没有责任的程度，或者看起来股东完全无需承担财产责任。这不免让人产生对有限责任正当性和合理性的疑问，也会形成对这样的公司应排除有限责任适用的主张。的确，近乎没有资本的公司，股东有限责任也近乎对公司没有责任，资本认而不缴的公司，股东有限责任像是一句空话，但此种情形并不能否定有限责任本身的合理性，不应由此将此类公司排除于有限责任的范围之外。
 
    根本的原因在于有限责任本质上是一种承诺性或宣示性的责任，也即股东是以其承诺的数额对公司负责，注册资本不过是全体股东作出的出资承诺，资本的注册就是股东就其承担的责任范围对外进行的公开宣示，所谓的有限其实就是承诺多少就承担多少，不承担承诺或宣示之外的责任。股东承诺的绝对资本数额其实并不重要，重要的是此种承诺产生的相应出资义务和对股东形成的法律约束，是他人基于此种宣示对该公司资本规模和信用能力的了解并进而预判交易风险和做出交易的决策。对资本规模和股东出资数额的限制并不是有限责任制度寻求的目标和要害所在，最低资本额制度下所做的一定数额之上的承诺与取消最低资本额后所做的极少数额的承诺，区别只在于有限责任的范围，而无关有限责任性质本身。同时，事实上，也很难以承诺的数额过低或资本根本没有缴纳而否定有限责任的合理性，在原《公司法》之下资本达到3万元并实际缴纳的公司与新《公司法》之下只有1元资本的公司，对股东形成的责任压力与对债权人提供的安全保障其实并无多大的实质差异，硬要坚持前者具有有限责任的合理性，后者就不应实行有限责任，不过是太过形式化的机械判断。因此，尽管《公司法》不再有最低资本的要求，公司资本也不再要求实际缴纳，但有限责任的法律原则和责任机制依然可以继续存在。
 
    二、出资额的界定与有限责任的范围
 
    在充分肯定股东有限责任的基础上，需要进一步回答的问题是，股东以其出资额为限对公司承担财产责任中的“出资额”究竟是认缴或承诺的出资额还是应实际缴纳的出资额。在资本实缴制之下，注册资本必须一次性全额缴纳，注册资本即为全体股东实缴的出资总额，以出资额为限负责就是以实缴的出资额为限负责。而在资本认缴制之下，注册资本可以认而不缴，实缴资本与注册资本出现分离，股东认缴的出资额与实缴的出资额可能完全不同，这时就产生了对“出资额”概念认识上的模糊和分歧。
 
    在资本缴纳制度上，我国《公司法》从1993年开始颁布到2013年最近的一次修改，经历了从资本实缴制到有限制的资本认缴制，再到完全的资本认缴制的三步发展，如果说在2005年《公司法》有限制的资本认缴制下，因法定的2年或5年出资期限的限定，对出资额理解上的歧义还不被重视的话，到2013年《公司法》采取完全的资本认缴制后，在一些人声称注册资本对投资者已没有什么约束、可以无所顾虑地设定任何数额的注册资本、十亿甚至百亿资本的公司也可以随意设立时，直接决定股东有限责任范围的“出资额”究竟涵义如何，就变得异常突出和至关重要了。因为它会直接决定股东最终对公司或公司债权人承担财产责任的范围，会决定股东是否需要为其设定的巨额注册资本买单。
 
    其实，稍加用心就会观察到，我国公司立法早就清晰地意识到这一重大问题， 并在立法条款上早已对此给予了明确的规定，这特别反映在《公司法》三次制定和修改的条款变化上。1993年《公司法》第3条本来规定：“股东以其出资额为限对公司承担责任”，到1993年《公司法》修改后，第3条改为：“股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，这句话虽然只是在“出资额”前增加了“认缴的”3个字，但却意义深远，它鲜明地表达了立法者对资本从实缴制改为有限制的认缴制后如何界定“出资额”和“股东有限责任”的明确意旨。之后，2013年《公司法》虽然采取完全的认缴资本制，有关资本方面的一系列法律规范被修改，但上述界定股东有限责任的第3条却没有任何改变， 这意味着完全认缴资本制度的采用对股东有限责任的范围并不发生任何影响，股东依然要以其认缴的出资额而非以实缴的出资额为限对公司负责。有限责任的这一具体范围在破产法中得到了实际的体现和落实，该法第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”。 依此，当公司进入破产程序，“不论它的成员或股东的出资期限是否已到期，凡承诺缴纳出资的法人成员或股东，只要其尚未完全向债务人企业全额缴纳出资的，均应当缴纳；债务人企业同时享有要求缴纳出资的请求权”，[1]应该承认，认缴资本制的完全实行的确容易形成这样的误解，即：资本不再构成对股东出资行为的硬约束，公司的设立者似乎可以随心所欲地设定公司注册资本规模，而无需背负注册资本之下的出资义务，出资额项下的有限责任已经落空。显然，这是对认缴资本制的错觉和误解，它肯定不是也不应是制度决策者和立法者的初衷和本意。对此，不仅已见相关国家机关公开的权威说明，[2]也已有学者给出了学理的解读。[3]
 

    其实，无论资本的认缴还是实缴，都不会改变股东出资义务的存在。资本实缴制是股东在资本确定和注册之时承担将出资财产给付公司的出资义务，资本认缴制不要求股东即时给付出资财产，但出资义务、尤其是出资数额却同样是确定的，从实缴资本制到认缴资本制并不导致股东出资义务和范围的任何改变， 全体股东承担的依然是整个注册资本项下的出资义务，各个股东认缴出资的总和依然完重合于注册资本的总额。所改变的只是股东具体出资义务的时间与期限，在实缴资本制下，股东的出资义务为公司成立时需当即履行的义务，改为认缴资本制之后，股东出资义务可能是即时履行的，也可以是定期或分期履行的，还可能是不定期限的。 无论何种情形，万变不离的是股东的全额缴纳义务，只不过出资缴纳的时间有所不同而已。就此而言，认缴资本制只是赋予了公司资本更大的弹性和机动性，给予了股东投资安排更多的灵活性，而丝毫未改变或缩小股东有限责任的范围。理性的投资者绝不能无视自己的出资能力、无所顾忌地漫天设定认缴资本，将其当作无需兑现的空头支票，更不能将公司注册资本当作随意玩弄的儿戏。 而更为清楚的是，在《公司法》已明文规定股东按认缴的出资额而非以实缴的出资额承担责任的情况下，认缴资本制的采用与股东有限责任不仅没有任何冲突， 反而更凸显了认缴行为对有限责任范围的决定意义。
 
    三、认缴资本制的采用与三种资本违法行为的存在
 
    与股东有限责任和出资义务直接连接的具体法律问题是，认缴资本制之后是否还存在虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资的三种资本违法行为，资本的认而不缴是否会实质影响这三种资本违法行为及其法律责任的成立。这绝不是纯理论的忧虑和猜想，而是《公司法》修改后很快出现的舆论，不仅一些朴实的投资者为资本法律要求的如此宽松而欢呼雀跃，甚至有的法律人士也作出了否定三种资本违法行为的解读。已有律师认为：“抽逃注册资本等成为历史”，“原本《公司法》及有关司法解释规定的董事、高管所负有的督促股东及时履行出资义务的责任将得到缓解，股东们互相之间对出资不到位所负有的连带责任也将由于认缴制的出现而变得模糊起来。”[4]在一些言者看来，既然资本可以认而不缴，股东的出资义务可以不履行，那么出资真假与否也就无关紧要，已经出资的当然也就可以抽回， 而出资的抽回不过相当于未出资而已。 由此，虚假出资和抽逃出资不再成为资本违法行为，不应再苛责股东为此承担民事责任，至于虚报注册资本的行为更不复存在， 因为注册资本本来就是不需要实缴缴纳的虚假数额。
 
    而《公司法》修改后全国人大对刑法相应条款的解释也在某种程度上助长了对三种资本违法行为的否定。与《公司法》关于三种资本违法行为的规定相呼应，1997年修订的我国刑法在关于公司犯罪的部分，第158条和159条也将三种资本违法行为列为犯罪行为， 并规定了相应的刑事责任。[5]2013年《公司法》修改后，2014年4月24日，全国人大迅即对刑法中资本犯罪的两个条款作了法定解释，即“对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题，解释如下：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定， 只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”由此，言下之意，实行认缴登记制的公司不适用刑法关于三种资本犯罪的规定。全国人大对法律的解释历来稀有， 本次对资本犯罪条款如此迅速地专门作出立法解释，既反映了三种资本犯罪认定与《公司法》修改的紧密相关性和紧迫性，也显示了对此问题各方认知和主张的高度一致性。然而，由此引出的进一步问题却是，认缴登记制的公司不会因三种行为构成犯罪，但相应的行为是否也不构成违法？ 不会因此产生刑事责任，是否也不存在民事和行政责任的追究？ 而后者恰是许多人基于上述刑法解释推导出的逻辑结论。
 
    由此引发的疑问不止如此。资本制度和公司治理制度是构成《公司法》的两个支柱，整个一部《公司法》，很多规范都是关于资本制度的，而其中又有相当一部分条款是对股东虚假出资和抽逃出资的限制性规范和责任追究的规定，如若三种行为不再构成违法，《公司法》中的许多规则也就失去了存在的根据。更进一步的深远影响则是公司法司法解释的适用和命运。为正确和规范地适用《公司法》，统一《公司法》适用的裁判尺度，最高人民法院一直致力于《公司法》的司法解释，从2006年以来，已经先后出台了三个关于《公司法》适用的司法解释，[6]其中司法解释（三）的主要内容则是关于股东出资义务履行的认定和虚假出资与抽逃出资责任追究的规定。 如果认缴资本制下，出资义务不再强制履行，虚假出资和抽逃出资不再违法，那么《公司法解释（三）》的一大部分条款也就作废了。
 
    情况果真如此吗？这是《公司法》资本制度改革的初衷和本意吗？ 认缴资本制对传统公司资本制度原理是否真有如此颠覆性的影响？ 我国的资本制度及与之相关的配套规则是否真的已经不合时宜？ 是否真的需要推倒重来、重新构建？回答当然是否定的，取消三种资本违法责任的解读似有逻辑理据，但却是完全不能成立的。冷静思考和理性分析的结果表明，尽管资本制度有重大变革，但并未动摇传统资本制度的基本原理，并不否定公司资本真实的基本要求，并不免除资本之下的股东出资义务和出资责任，虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资仍然是《公司法》当然禁止的违法行为，除刑事责任外，行为人依旧要为三种资本违法行为承担民事或行政责任。
 
    四、认缴资本制下的虚报注册资本
 
    在三种资本违法行为中，最易被否定的当属虚报注册资本。但其实，在认缴资本制下，同样会发生注册资本的虚报行为，认缴资本同样存在真实与虚假的问题。所谓虚报注册资本是指以虚假的数额进行资本的注册登记，这里的虚报自然隐含着注册资本应该真实的基本要求，在注册资本为实收资本或实缴资本时，注册资本的真实就是资本的实际缴纳，未实际缴纳资本即为虚报资本，此处的真假在于实际缴纳与否。在注册资本改为认缴资本之后，注册资本的真实就是认缴的真实，未实际认缴即为资本的虚报，此处的真假在于是否存在资本缴纳的承诺。真实的认缴资本意味着该项资本额已被全体股东实际承诺认缴，不存在未被股东认缴的资本额，而以未得到股东实际认缴承诺的资本额进行注册登记，就是虚报资本。由此可见，资本实缴制和资本认缴制之下虚报注册资本的行为的确有不同的内容，未实际缴纳行为在资本实缴制下构成虚报注册资本，而在认缴资本制之下，则成为合法行为和正常状态，认缴资本制下的虚报不再是缴纳行为的虚假而是承诺认缴行为的虚假。 就此而言，认缴资本制的实行的确改变了虚报注册资本的内涵和认定条件，但却不能就此得出不再存在虚报注册资本行为的结论。
 
    虚报注册资本行为在认缴资本制下依然成立的根据在于资本真实的基本法律要求。 《公司法》无论采行实缴资本制还是认缴资本制， 都不会改变和放弃这一法律要求。与实缴资本一样，认缴资本同样需要真实，虽然二者真实性的具体内容不同， 但其寻求的法律目标和价值取向却是完全相同的。这既是民商法讲求诚信、反对欺诈的诚实信用原则在资本制度中的体现，也是注册资本在界定股东出资义务和责任方面所具有之法律效力的必然要求，同时，我国会计法所实行的可靠性原则和客观性原则也是资本必须真实的重要法律依据。
 
    虚报注册资本行为的危害性是将其定性为资本违法行为的更实质的原因。 虚报资本的直接危害后果是注册资本下的出资责任主体缺位，本来资本一经注册，即意味着股东全额认缴，其全部出资义务即具体落实到特定股东名下，认缴资本虽然可以认而不缴，但并非永远不缴，当资本需要缴纳时，会有股东实际缴纳或对此负责，尤其是在公司现有资产不足以清偿其债务时，尚未缴纳的资本会成为公司资产的重要来源和替补，使公司债权人的债权能够真正获得注册资本范围内的财产保障。然而，如果资本被虚报，意味着根本没有人对该项资本的出资作出承诺，将来也无法追究任何特定主体对该项资本的出资责任，注册资本会成为实际上的无头之债。虚报注册资本的进一步危害则是完全否定和破坏了注册资本应有的资本信用。资本信用是公司资本所彰显的公司经营能力和财产支付能力，是公司债权人得以受偿的重要保障。虽然资本信用并非公司的主要信用，虽然公司资产对公司信用有着更为直接而重要的判断价值，虽然我国 公司法》理论和立法已经发生了从资本信用到资产信用的理念转变，但不能由此而完全否定公司的资本信用 应该承认，资本依然反映了公司最初的原始的信用状况，同时，在静态的价值金额上，资本也部分地反映了公司一定的信用能力，另外，也不可否认，在资本维持原则之下，资本还通过无盈不分等具体规则制约着公司的分配行为，调控着公司资产的变动，从而也维系着公司一定的财产信用。 公司注册资本制度正是在合理肯定资本信用基础上进行的理性设计，认缴资本制的采用同样是以承认资本信用为前提的。 如果资本没有了任何决定和彰显公司信用的价值，如果资本成为不具任何实际效力的空洞数字，资本也就不需注册登记，《公司法》也根本无需再保留注册资本制度。将虚报注册资本定为违法行为的效果和意义在于，通过违法责任的追究来减少和遏制虚报资本的行为，《公司法》第198条的规定正是这样的立法设计。 依照该条规定，在虚报注册资本情况下，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款。虽然这样比例的惩罚并不能完全填充资本被虚报形成的缺口，也很难补救因此对公司信用形成的伤害和对债权人造成的利益损失，但至少它会一定程度上减少和遏制虚报行为的发生，维护注册资本应有的法律功能。当然在这一方面，现行立法也许存在着应予完善的缺漏，即这种罚款是否应当用于对债权人的赔偿。同时，如果公司根本无力支付罚款时，是否应由虚报资本的行为人或经办人承担相应的责任。另外，对资本的虚报行为除行政罚款责任外，是否还应追究对此负有责任的行为人或经办人以及存在过错的公司股东的民事赔偿责任。
 
    五、认缴资本制下的虚假出资和抽逃出资
 
    对虚假出资和抽逃出资行为违法性的否定是 《公司法》 改采完全认缴资本制后出现的一种甚有代表性的解读和舆论，这种否定表面上似有道理，但实际上却是完全不能成立的。 虚报注册资本导致认缴资本的虚假，虚假出资和抽逃出资则导致实缴资本的虚假， 它们都同样背离了资本真实的法律要求。
 
    资本的真实既包括认缴资本的真实，更包括实缴资本的真实，后者在公司法理论和实务中的意义和作用更为突出。与虚假出资和抽逃出资行为对应的是实缴资本，它是股东向公司实际缴纳、公司已经实际获得的财产数额，实缴资本一经形成，既表明股东履行其出资义务的期限已到，也表明股东已经实际履行了其出资义务。 如果事实相反或股东履行出资后又将财产取回，则构成股东的虚假出资或抽逃出资。 因此，虚假出资和抽逃出资是实缴资本语境下的违法行为。
 
    《公司法》尽管未明确规定实缴资本的概念，也未要求对实缴资本进行注册登记， 但实缴资本对确定虚假出资和抽逃出资行为无疑有着不可忽缺的决定意义，它是认定虚假出资和抽逃出资行为的前提和基础，没有实缴资本，就无所谓出资的真假，不确定实缴资本，就无法认定出资的抽逃。即使在认缴资本制之下，实缴资本依然有着不能替代的法律价值。其一，作为股东向公司实际移转的财产，它能够更为直接地反映公司当时或曾经实际拥有的财产和能力。其二，作为股东实际履行的出资数额，它是确定股东是否享有某些股东权益的直接依据，在公司法上，一些股东权利并非依股东认缴的出资比例而是按其实际出资的比例享有，比如我国《公司法》规定，股利分配权、新股认购权、公司剩余财产分配权都是以股东实缴的出资比例行使，《公司法 》也允许公司章程规定股东的表决权按实缴的出资比例行使；[7]“新《公司法》 在分红、认购新增资本以及表决权再分配上， 已透射了根据实际出资比例分配股东权利的思想”。[8]其三，实缴资本在公司财务会计上更具有特殊的意义，作为最基本的公司财务报告，公司资产负债表上记载的资本是实缴的资本， 而不是认缴的资本，在公司财务角度看来，登记注册的认缴资本的财务价值要远逊于未登记的实缴资本， 因为它才是公司实际拥有和可支配的现实资产， 它更具有财务核算包括资本盈亏计算的价值。
 
    实缴资本更重要的法律效力在于它对于股东出资义务的免责和对公司独立财产的界定。 实缴资本一经形成，意味着相应金额的出资义务已由股东履行， 从此也就免除了股东在该金额范围内的出资责任，换言之，此后即使公司资不抵债或不能支付到期债务， 都不可要求股东对公司债务再承担责任，因为股东的有限责任，已随实缴资本的形成而承担完成。 同时，实缴资本的形成也界定了公司独立财产的范围， 拥有独立财产既是公司的基本法律特征，也是公司具有独立法律人格的重要条件，而公司取得独立财产的初始来源及其后的来源之一则是资本的实缴，实缴资本项下的财产虽然来源于股东，但一经出资，即成为公司独立财产，[9]股东非基于公司经营需要或为公司利益而对该项财产的占有或处分， 则构成对公司财产的侵权行为。[10]
 
    无论是基于实缴资本对股东出资的免责效力，还是基于其对公司独立财产的界定效力，都决定了实缴资本必须真实，如果股东虚假出资，必导致实缴资本的虚假，如此而免除股东的出资责任会导致极不公平的后果。如果股东出资后又抽逃，则不仅导致实缴资本的虚假，也构成对公司财产的侵权。 因此，虚假出资和抽逃出资是完全缺少法律正当性和现实合理性的行为，其与现行资本法律秩序的冲突和违法性显而易见。认缴资本制的实行并不否定和排斥实缴资本应有的价值和法律效力，不会减弱更不会消除虚假出资和抽逃出资行为的违法性。对虚假出资和抽逃出资行为的防范和遏制仍然是公司资本制度的重要目标和任务，对虚假出资和抽逃出资民事责任的追究依旧是公司、公司债权人及其他利害关系人维护和实现自身权益的有效途径和救济权利，《公司法》及其司法解释为此而设定的一系列实体与程序规范及其裁判规则完全应该继续适用并发挥其重要的作用。