主题：刑法烧脑题

第III部分犯罪排除要件
案例34：甲运翰毒品,乙明知甲实施犯罪行为,认为自己“黑吃黑”,甲也不敢报案,就着手实施暴力,抢劫甲的毒品。乙的行为是否属于不法侵害?甲是否能够进行正当防卫?（乙的行为构成不法侵害,甲可以对之进行正当防卫。）
案例35：A假借省纪委的名义向官员B寄信,试图敲诈B现金10万元。B对此非常恼火,在想方设法得到A的地址后,B指使C带领3名下属冲入A家,将A室内,把其打得头破血流。A情急之下,拼命反抗。C等人见A居然敢反击,下手更狠,A由此受重伤,B等人遂逃离现场。事后,B、C主张:A是敲诈勒索罪犯,在A对C等人进行侵害时,C等人实在正当防卫,无须对A的重结果负责。B、C的说法有无道理?（A有权对C等人行为实施正当防卫。B、C等人应当构成故意伤害罪。）
案例36：司机完全依据操作规程进行了必要的观察后倒车,但有一个6岁小孩飞奔而来,出现在车后。对此意外事件,他人仍然可以对此进行正当防卫。再如,刑满后不予释放的行为就是一种不作为方式的侵害,被关押者可以实施正当防卫。
案例37：A驾驶汽车带精神病人B就医途中,B突然袭击A,抢夺A的方向盘时,就必须承A的正当防卫权;又如,甲偶然和患有精神病的邻居乙坐电梯上楼,但突然发生断电事故导致电梯骤停,极其烦躁的乙开始攻击甲,甲当然有权进行正当防卫。在上述两个案例中,精神病人的侵害,虽然因其不具备责任而不成立犯罪,但是,对于其行为在客观上必须给予违法性评价,这是毫无问题的。虽然A,甲都知道侵害者的精神状况,但是,在其完全不可能进行紧急避险的情况下,如果不将其正当防卫正当化,对于保护法益明显不利。
案例38：A持枪对准银行职员B:“赶快给我20万元现金。”B说:“没有这么多钱。”一边敷衍A,一边悄悄按动报警装置。赶来的警察在警告无效后,开枪击毙歹徒。事后查明,A所持枪支为玩具枪。对于警察行为的处理就需要从假想防卫的角度加以考虑。
案例39：女青年李某上山砍柴时遇到同村张某,张某顿生淫心,要求与李某发生关系,遭拒绝后,张某拔出水果刀进行威胁,并强行奸淫了李某。强行奸淫行为实施完毕后张某穿裤子时,李某用柴刀朝张某头部连砍两刀致其重伤,然后急忙逃走。对李某应如何处理?（在本案中,张某强奸的犯罪行为已经完毕,李某遒受性侵害的后果已经形成,行使特殊防卫权的条件已经丧失,防卫人的行为应当属于事后加害行为,不是正当防卫。）
案例40：甲叫了一辆出租车,说去某地,当车行至偏僻处,甲见四周无人便掏出刀子对女司机实施抢劫,得手后,甲关掉乙的汽车发动机,拔了车钥匙,并威胁乙道:“不准报警,我下车走一段路后把钥匙丢下,你自己来找。”甲下车后,乙关好车门拿出备用钥匙开动汽车向甲追去。追一段后,乙追上了甲,并用车去撞甲并高声呼救。甲被撞倒爬起来再跑,乙又驱车撞甲,最终甲被闻声而来的群众和警察的围捕下落网。甲因被乙的车撞而致伤(轻伤),甲表示自己应该承担一定的法律责任,但同时要求就被撞伤一事追究乙的刑事责任。乙的行为应如何定性?（甲对乙实施抢劫,并实际取得了赐物,抢劫行为已经既遂。但是,甲还处于逃跑过程中,乙关好车门拿出备用钥匙开动汽车向甲追去,并用车撞甲,仍然属于在(广义的)现场为夺回财物而对不法侵害人使用暴力,乃是维护自身财产权利的合法行为,即使甲因此被撞成轻伤,也不能追究乙的刑事责任,乙的防卫行为和甲的抢劫行为之间的相当性仍然应当被肯定。所以,从本案中可以的出这样的结论:抢劫犯使用暴力窃取财物,即使抢劫行为已经既遂,但被害人为夺回财物,而当场对抢劫犯使用暴力的,应当根据刑法第20条第1款成立正当防卫。）
案例41：不法侵害人A基于伤害的意思,使唤B豢养的狼狗供给C,C情急之下反击,将B狗砸死,对C应当如何处理?（C的行为属于正当防卫和紧急避险的竞合,因为B的财物是A实施不法侵害行为的手段,C反击时砸死B的狗,实际上是针对A的不法侵害进行防卫,所以成立正当防卫;同时,C的行为对于没有实施不法侵害的B而言,构成了B的财产侵害,属于C在遭受危险时让第三人承受损失,所以,对跖而言,C成立紧急避险。在违法阻却事由竞合的情况下,对于C的行为解释为正当防卫可能更为妥当。）

案例42：甲对准乙开枪,乙一边躲避,一边向甲扔石头。乙扔出的一块石头在空中裂为两半,其中一半砸中偶然从现场经过的丙,导致丙重伤。对乙如何处理？（将乙针对甲实施防卫,附带导致丙受损的行为解释为正当防卫可能更为妥当。当然,对此还需要进一步斟酌。）
案例43：M护送满载的客车去火车站,快到车站时发现铁路路基附近有-群少年。在车驶近站台时,几个少年开始向客车扔石头。为了避免损坏客车,M开始手边的金属物品向少年们扔去,其中一件东西造成了一个少年重伤。M是存在犯罪故意?在这里,M的目的是避免客车的损坏,但为了达到这个目的(无罪的目的),他内心默许发生严重后果的可能性。M在近距离扔金属重物时预见到发生严重后果的可能,虽然他并不希望这种后果发生,所以,其成立间接故意应当是没有问题的。
案例44：出租车司机甲在被伪装成乘客的歹徒乙以刀威逼索要财物时,迅速将车停下并奋力反抗,两人滚出车外。司机甲将刀夺过并将歹徒乙扎伤,乙见势不妙,抽身上车准备开车逃跑。甲追上前,一刀将乙扎死。对本案,法院就不能依据刑法刑法第20条第3款宣告甲无罪。甲在遭受抢劫与乙打斗过程中,生命权利受到严重威胁,可以行使特殊防卫权。但是,在乙针对方为人甲的人身实施的暴力侵害已经结束,试图抢劫其汽车逃跑时,只是方为人的财产安全受到暴力侵害,特殊防卫的前提已经丧失,应成立防卫过当。
案例45：甲以盗窃罪的故意砸坏乙的汽车玻璃,却救出了被乙误锁在车内、濒于窒息的乙的3岁儿子。对此,行为无价值论认为甲没有避险意思,不能成立紧急避险,而应当成立故意毁坏财物罪;结果无价值论则认为,甲的行为客观上保护了法益,无论其有无避险意思,都应当成立紧急避险。
案例46：已经昏迷的患者A由于宗教上的原因而可能拒绝输血时,医生B仍然给予其输血的救治的,主观说认为不能成立推定的承诺,但是客观说则持相反的见解。又如,甲把乙已经失去知觉的乙从已经着火的汽车上救下来,但在救援过程中造成乙轻伤,乙事后强调他宁愿死也不希望得到甲的救援,根据主观说,会得出推定的被害人承诺不成立的结论,但是,按照客观说,甲的行为正当性也是不容否认的,因为没有甲的救援,乙就会死亡,而“一个人,在客观权衡中考虑到法益承担者明显具有优势地位的利益时,是能够以推定的同意为根据的”。
案例47：A的财物被B盗取,两天后,A趁B外出之机,进入B的房间,拿回了自己的财物。A的行为和盗窃罪的构成要件相当,但是是否具有违法,就与自救行为是否成立有关。
案例48：甲明知自己酒后思维模糊,会陷入“发飙”的状态,为杀害乙而喝酒壮胆,结果在酒后头脑不清的状态下杀死乙。在这里,行为人有两个行为:是原因设定行为,即喝酒,行为人在此阶段是有自由意志的。二是杀人的实行行为,此时,行为人头脑不清醒,无法辨认、控制自己的行为。但按照原因自由行为理论,甲仍然可能成立故意杀人罪。又如,出租车司机A明知自己每天早上5点必须出车,不然家庭经济无法支撑,但仍然坚持和朋友打麻将到淩晨4点50分,然后匆匆开车出门。在一个立交桥上,一贯自持驾车技术高明的A倍感疲惫,实在睁不开眼睛,汽车向下滑行,将行人B、C撞死。A虽然在肇事的当时控制行为的能力降低,但仍然可以成立交通肇事罪。
案例49：甲盗窃他人的财物,时候知道该财物是假币,但以为个人可以携带真币出境,携带假币也不会有问题,就携带这些假币通过海关。甲明知是假币而携带出境,走私故意是存在的。至于其是否有违法性认识,则是需要在实务中另外再评价。
案例50：SARS流行期间,A得知政府要求所有豢养果子狸的人都必须严格管理该动物,A发现B喂养的果子狸有10只在外游荡,就将其杀死。A明知是他人财物而加以毁坏,故意毁坏财物罪的故意显然是存在的,至于其是否有责任,则需要另行评价违法性认识否存在的问题。换言之,即使行为人对犯罪事实存在故意,但不可能认识到违法行时,就不可能形成不实施。

第IV部分犯罪特殊形态
案例51：甲想用农药杀死丙,乙受托为甲买来农药交给甲。数日后,甲后悔,将农药丢弃。甲是预备阶段中止犯罪,乙是为他人预备的行为,属犯罪预备。处罚“为他人预备”的理由依然是预备行为对与法益的危险性。如果为了他人实行犯罪而预备,他人事后实行了犯罪行为的,则按共同犯罪的既遂处理。
案例52：在A计划用枪杀B的场合,掏枪、瞄准、扣动扳机等环节中哪个是杀人罪的“着手”?又如,甲发现乙的汽车前排副驾驶的位置上有个价值很高的皮包,于是用铁丝捅车门,是否未着手?丙认为被害人丁家中有钱,于是撬防盗门,是否属于着手?对此,有客观说与主观说的对立。（按照实质客观说:(1)使用枪支杀人的场合掏枪是预备,瞄准是着手。(2)为入室盗窃而撬门的(抽象危险),只能成立犯罪预备,入室后开始物色财物为着手;为盜窃汽车内财物而撬动车门的,财物近在咫尺,撬动车门的行为对财物足以产生紧迫的、高度的危险具体危险),因此,是盗窃的着手。）
案例53：甲翻越院墙进入乙家盗窃,发现乙有一个带密码的大皮箱,但无法打开。于是,甲将皮箱搬离乙的卧室,藏在乙家晥墙内角落处,用树枝将其掩盖起来,相等明天晚上带上利刃再来割开皮箱。次日上午,乙回家后发现皮箱被盜,四处寻找,在院墙的角落处将其找到。按照结果说,甲将乙的财物放置于特殊地点加以隐蔽,已经导致了控制他人财物的结果出现,成立犯罪既遂。
案例54：甲意图用砒霜杀害乙,但在下手时误将白糖当做砒霜,因此没有导致乙死亡。按照抽象危险说,由于一般人能够从行为人甲的意思中感受到危险,所以,甲成立未遂犯。但是,按照具体危险说就会认为,如果在行为人甲实施投放行为的当时,一般人都认为其让人喝下的粉未状物体不是砒霜,具体危险就不存在,甲只能成立不能犯。但如果一般人都认为该粉末状物体从外形上就是砒霜,则甲成立未遂犯。
案例55：B从欧洲旅游归来,送给多年的好友A一块金表。A生性多疑,在接受赠送的金表后,因为该表和在国内销售的同款名表在外观上有极为细小的差异,就怀疑其有假,A便花言巧语欺骗第三人C将其以名表的价格(2万元)卖给C。事后鉴定,该表是货真价实的名表。A是诈骗罪未遂还是不能犯?由于A卖给C的手表是他人赠送的财物,并非来路不正之物;该手表和在国内销售的同款名表在外观上差异极小,一般人会认为,即使C购买A的手表,财产上的损失有限,法益侵害的具体危险并不具备。所以,一般人并不会从A的行为中感受到咸胁,不会产生不安感,因此,A只能成立不能犯。
案例56：罪犯A为杀害仇人B,趁B毫无防备之机使用暴力将B推下山崖。3小时后,A下山回家时,发现滚下山崖时砸在巨石上的B流血不止,情景惨烈,就出于同情将其送到医院。经过医生治疗,B在3个月后康复出院。A在杀人故意支配下,实施暴力将B推下山崖的时候,作为结局存在故意杀人未遂形态已经形成。此后,A基于同情将被害人B送到医院,也只能认定为犯罪未遂结局出现之后,行为人有悔罪表现,但不能成立犯罪中止,对A仍然应当以故意杀人罪未遂追究刑事责任。至于其悔罪表现,可以作为量刑情节加以考虑。
案例57：投毒杀人者因为投毒行为被人发现,而将毒药倒掉,不是中止;甲欲杀乙,乙呼救并逃走,甲追赶,但在发现事情已经惊动四邻时,弃刀向警方投案自首的,也不能成立中止。因为在这两个案例中,依一般社会经验,外部障碍都足以对行为人的意思产生强制性影响。又如,以强奸的意图将两根手指插入被害者阴部时,因为手指沾上了血,惊恐之余中止了奸淫行为的,即便是考虑到行为人是无性交经验者,但是从一般人的立场看仍然可以说行为人具有继续实施强奸行为的可能性和危险性,停止犯罪的,仍然可能成立中止。再如,罪犯到银行抢劫,再告知银行职员自己要抢劫之后,银行职员完全不理会他,罪犯在柜台前站了5分钟以后只好自行离去,客观说就会认为,根据般社会经验,银行内部有比较严密的保安系统和应急系统,这些都是犯罪继续实施的障碍,银行职员并不因为一般的抢劫恐吓而有所畏惧,犯罪人因此而离去的,只能成立末遂。
案例58：甲拟杀乙,以刀刺中乙胸,顿见鲜血涌出,心生恐惧,而中止其犯行。在其中止犯行的整个过程中,究竟哪一部分是客观评价的对象?如果以恐惧为中止的动机,则形成

恐惧的事实,及鲜血涌出的外部事实及其认识,依一般经验自客观上判断其对于杀人的意思是否具有强制影响。因此,鲜血涌出的外部事实及其认识,就是经验判断的对象。但目睹这一事实的反应,因人而异。屠夫、外科医生、胆小者、胆大心狠者对此的反应,可能完全不同。这样,“所谓依一般之经验,无异于一人之经验,视为平均之标准,其判断自难期公允妥当。
案例59：A精心准备凶器,深夜潜入金融机构盗窃,但站在保险柜面前试了几下,就发现这种新型保险柜用自己所携带的工具完全无法打开,而离开现场;B以伤害的意思与他人打斗,不久,就发现对方的打斗技巧远比自己要高,继续整都只会吃亏,变逃走。类似案件,貌似基于本人的意思停止犯罪,实质上属于遇到外在的目的物障碍或者客观障碍而不得停止犯罪,属于典型的犯罪未遂,不应当成立中止犯。
案例60：甲基于杀人的意思砍杀乙,后乙重伤,甲见乙十分痛苦,就送乙去医院后由于医生的重大过失,乙死亡。甲为中止犯罪付出了真诚的努力,乙的死亡是由于一生的重大过失,甲并不能防止医生过失,他人的行为导致的结果与甲的实行行为无关,甲可以成立犯罪中止。
案例61：甲基于强奸的意思,在一个偏僻的场所对乙使用暴力,可能出现的情况有:(1)甲发现被害人是自己同村的人,大吃惊,扔下被害人慌忙逃走。(2)乙为免受侵害,只好对甲说“我有性病”,甲悻悻而去。实际上,乙并无性病。(3)乙为免受伤害,只好对甲说:“我长得不漂亮,我给你100元钱,你去找个小姐。”甲同意,收钱后离开。(4)乙为免受伤害非常坚决的对甲说:“如果你要乱来,我就自杀!“甲也就不再强求,迅速离开现场。(5)乙假装答应甲以后再与其发生性行为,诱使甲停止其行为。在上述五种场合,甲是成立犯罪未遂还是犯罪中止?根据跟定的主观说,在上述情况下,甲都不成立犯罪中止。根据客观说,可能前三种情况都是犯罪未遂,最后两种情况成立犯罪中止。但根据主观说,结论可能会有些差异。
案例62：甲入室准备盗窃被害人乙的名贵手表,但在物色到财物以前自动放弃犯罪。事后证明乙数夭前已经带着这块手表出国。甲也属于“明知”可以达到盗窃罪既遂而中止,至于其客观上是否能够真正的将犯罪进行到底,在这种情况下,无关紧要。
案例63：甲以杀人的故意、乙以伤害的故意对丙使用暴力,并造成丙死亡的,根据部分犯罪共同说就可以认为甲、乙在故意伤害(致人死亡)罪的范围内成立共同正犯。虽然从最终结局看,甲需要对故意杀人罪承担刑事责任,乙只承担故意伤害罪的责任,二人的罪名不同,但这并不妨碍其犯罪的部分构成要件相同,也不妨碍甲、乙二人成立共同犯罪。
案例64：甲、乙意图抢劫丙,经合谋让乙抱住丙,同时,由甲对丙进行暴力攻击,在丙重伤之后,甲将丙的财物拿走。在这种情形下,如果单纯的看乙的行为,似乎并非属于刑法第263条所规定的抢劫罪的实行行为。但就犯罪支配而言,乙的行为是抢劫罪的实行行为的一部分,而不能评价为帮助行为。而A、B共谋伤害C,在A拿着斧头冲入C的房间之后,将B房门紧锁,C最将A砍死情形下,B的行为是对杀人行为的分担,是对犯罪进行功能性支配的行为,而非帮助行为。
案例65：甲为让乙杀害丙而劝乙喝酒,乙在昏醉情况下将丙杀死,甲、乙均为正犯。C知道A有意杀害B,就使得A把C本人意欲杀害的D误信为B,C便利的这种错误而杀害了D。A构成故意杀人的直接正犯,C构成故意杀人罪的间接正犯,C是“正犯背后的正犯。
案例66：A事实上想杀害B,却教唆B去杀C,同时A告知C有人想杀他,让C正当防卫的准备。后来,当B持刀来杀害C是,C果然正当防卫杀死了B。就属于利用C的合法行为达到了杀害B的目的,因而构成故意杀人罪的间接正犯。
案例67：具有杀人故意的医生A将某种注射液交给护士B,令其注射给病人C由于该注射液与正常药品在颜色上有重大差异,B稍加注意即可发现,但忙于下班的B因疏忽大意而给C注射了该针剂,导致C死亡。被利用者B构成医事故罪,利用者对该结果承担故意杀人罪既遂的责任。
案例68：A基于杀害B的目的,知道B当时正处于某屏风后面,就指使C向该屏风开枪,

不知情的C一枪打坏了屏风,同时也打死了B。对此,学者认为,C尽管有毁坏财物的故意,但没有杀人的故意,因此,仅就杀人而言,C仍然只是工具而已,A构成故意杀人罪的间接正犯。
案例69：丈夫A和妻子B吵架后离家出走,有杀人故意的邻居C告诉B:“你假上吊,我马上打电话叫A回来看看,吓吓他,让他以后不敢和你争吵。“B听从C的意见,将搭在房梁上的绳子套在自己脖子上,很快吊死。C就属于利用被害人的行为达到其故意杀人的间接正犯。
案例70：C应A的要求持手电筒照明,A顺利将B散落在地的财物取走。C构成抢劫致人重伤罪还是盗窃罪?D将被害妇女E打伤,D的朋友F路过时将无力反抗的E强奸。时候发现E受伤,但该后果是D还是F造成的难以查明。F是否对重伤结果负责?在G的抢劫暴力行为已经实施一段时间后,H赶到井从被害人L身上取走1万元。对H如何处？（按照承继共犯(相续共犯)部分肯定说,在后行者部分参与,从先行者角度看,后行者的行为重要的场合,可以肯定后行者对最终结果负责。但是,部分肯定说也有两个限制条件:先行者的行为效果延续至后行者行为时被后者利用;后行者利用先行者行为的效果并扩大结果。按照这一观点C构成抢劫(致人重伤)罪,F构成强奸(致人重伤)罪,H构成盗窃罪。）
案例71：甲、乙共谋杀害丙并制定了详细的犯罪计划,第二天甲诈称患病,并未前往现场,乙独去将丙杀死。在甲、乙只有共谋行为,而无共同实行行为时,是否成立共同正犯?实践中,一般将共谋行为视为正犯行为,从而认定甲、乙为故意杀人既遂的共同正犯。
案例72：甲下定决心要去盗窃丙的财物,便找到乙详细讲述了自己的犯罪计划邀请乙同行。乙告诉甲既然盜窃的财物数量较多,就“最好带一个大口袋”。甲果然准备了一个很大的编织袋。第二天,甲在无法找到乙的情况下,自己带着大口袋盜窃既遂。在本案中,乙的意见对于犯罪的实行很难说有实质的功能性支配,将其认定为共谋共同正犯并不妥当,可以考虑以帮助犯处理。
案例73：A、B共谋抢劫,A堵住一个死胡同的路口,B对误入该胡同的C进行抢劫,在C反抗时,B故意杀死了C,B属于抢劫致人死亡,需要对C的死亡结果负责。问题是A是否也需要对抢劫致人死亡的加重结果承担责任?（A、B共谋实施的抢劫罪是重罪,共同正犯对其他人在犯该罪过程中杀害被害人并不是难以认识的,B故意杀害C,C死亡的结果是A能够接受的,所以,A需要对C的死亡结果负责。结果加重犯存在基本犯是故意、加重结果是过失;基本犯是故意、加重结果是故意;基本犯是过失、加重结果是过失三种类型。由于我国刑法不承认过失的共同正犯,所以,基本犯是过失、加重结果是过失的情况,不需要在共同正犯中讨论。基本犯是故意、加重结果是故意的情形下,所有共犯都需要对加重结果负责,符合部分实行行为全部责任的共同正犯处理规则基本犯是故意、加重结果是过失的场合,因为各个行为人对加重结果缺乏故意,缺乏意思联络,对于此部分,不能成立共同正犯,所以不能按照部分行为全部责任的规则处理,合理的处理规则是考虑各个共同正犯的行为是否符合结果加重犯的条件,即需要分别考虑各个行为人对于加重结果的发生是否有(具体的)预见可能性。例如,A、B共同绑架C,B在时候看管C时,将捆绑太紧,导致其窒息死亡。B属于绑架致使被害人死亡,A在与B实施法定刑起点为10年的绑架罪时,对于他人可能在绑架过程中杀害被害人或者过失导致被害人死亡客观上有所预见,所以A需要对C的死亡结果负责。由此看来,对于加重结果,是否要求所有的共同正犯负责,是分别判断的。换言之,再出现加重结果的场合,基本处理规则是:对于基本犯而言,成立共同正犯;对于加重结果而言,成立“同时犯”,由各个行为人各自对结果负责。各行为人是否对加重结果负责,不可一概而论,是否对加重结果有预见可能性是问题的关键）。
案例74:A大摆筵席庆贺儿子满月,同事纷纷前来捧场,觥筹交错之神夜方散。A大醉,送同事Z出门。Z发现自己起来的摩托车不见了,到处找也没有找到。此时,A见旁边另有几辆摩托车,即回家拿来扳手、榔以头等工具。A叫Z给他递送工具,将其中一辆摩托车的车锁撬开,然后将此车交给Z,叫他骑走。第二天,A的弟弟B发现A的摩托车(价值2

万元)丢失,遂向公安局报案。经查,A的摩托车被A、Z前夜“盗走”。在本案中,财物本身为A所有,A的行为不符合盗窃罪明知是“他人的财物”而窃取的构成要件要素,不是正犯。但按照纯粹引起说,正反的行为即便没有构成要件符合性,共犯也能够成立。Z的帮助行为与A的违法性法益侵害之间具有因果关系,所以对于Z需要处罚。但是,这一结论无视刑法分则关于盗窃罪的规定,和犯罪支配说共犯从属性理论都不符合,本身并不妥当。
案例75：A在某日下午4点教唆B杀害C。下午4点在B前往C家途中,D以5万金相诱惑,要B杀C早有杀人意思的B点头应承并接受了D的现金。1小时后,B果然杀死了C.由于在D实施教唆行为之前,A的教唆行为已经实施完毕,B已经具有坚定的杀害C的意思,按照因果关系的条件说,没有D的教唆行为,也会有C的死亡,所以,D的教唆行为和C的死亡之间没有因果关系,D不需要对C的死亡后果负责。所以,D的行为只能成立教唆未遂。
案例76：甲为干扰丙的正常生活,知道丙的家中一贫如洗,却教唆乙入室盜窃丙的财物。甲是否成立教唆犯?（未遂的教唆不成立教唆犯。教唆犯是故意犯,其对危害后果的发生存在希望或者放任的意志因素,即教唆的故意必须“指向”犯罪既遂。未遂的教唆者的犯罪故意中不包含完成犯罪的意思,其自始就知道犯罪绝对不能达到既遂状态,主观上不是为了实现犯罪的构成要件结果,就不成立教唆,不能以犯罪论处,未遂的教唆不可罚。）
案例77：甲、乙是关系很好的朋友,甲欲盗窃丙的财物,要乙事前为其在丙甲的院墙外用石头砌好10级台阶。但甲到现场后,发觉丙家有一段特别低矮,便翻墙入丙家窃得财物,并未使用乙所砌的台阶。乙是否构成帮助犯?我认为,乙的帮助行为对甲后来得到且无任何帮助,正犯甲在实施过程中,没有使用帮助者乙提供的物质条件,乙的行为也谈不上对甲提供了心理帮助,没有使得犯罪的实行行为更容易,所以其不成立帮助犯。
案例78：王某在邻居成某提出“患感冒,需要借用医保卡买药”的要求之后,将自己的医保卡借给成某,成某用该医保卡骗取保险金数万元。出租车司机A在得知B、C将要到某地杀人时,仍然将B、C拉到指定地点。农贸公司经理D将剧毒农药卖给农民E,E投毒杀死F。甲硏发一种能够获得他人上网账号、密码的软件,并将该软件挂在网上,乙、丙等数人利用该软件窃取他人上网账号、、密码转手倒卖牟利。某快餐店的店主G明知H开设赌场,仍然按照H的要求每天为该赌场送盒饭。王某、A、D、甲、G的是否构成帮助犯？（王某、A、甲对于其帮助行为可能给予正犯实行行为物理性影响有直接或者间接故意,行为明显具有法益侵害性,或者使法益面临的危险明显增加,应当分别成立诈骗罪、故意杀人罪、侵犯著作权罪的帮助犯。D对他人可能实行犯罪缺乏明确认识,因此,不成立帮助犯。G为賭场送饭的行为是社会观念能够容忍的行为(因为死刑犯也有吃饭的权利,更何况是参赌的人),不能认为其具有明显的法益侵害性,所以不成立帮助犯。）
案例79：A、B多次共同盜窃。2007年3月初的深夜,A和B又一起相约去某别区盗窃,但未事先商量盗窃种类,A仍然是在外望风。B入室盜窃,过一会儿出来对A说:“没偷到什么东西,但偷到一个汽车钥匙,要去把车开走。”A很害怕,说:“你偷你的,汽车我不敢偷。”B说:“你不偷,那你等我一会儿。"A于是仍然站在别墅门口,B肚子去开车库门。B在弄车时,不小心把喇叭弄响了一下,但没人发现。B将车开了出来,叫A上车。A说:“我走回去。“B说:“我开车送你回去。“A说:“你偷你的车,方正与我无关。”于是,就上了B偷的汽车,坐车回家。B将A送回家之后,独自将车开走,并以低价卖出,对卖车款,A未得分文。经查,被B盗窃的汽车价值48万。就B盗窃汽车一事,A应当如何处理?（对于本案,就B就盗窃汽车一事,A、B成立共犯:B是正犯、主犯;A是帮助犯、从犯。因为从客观上看,A在别墅外望风的行为,使得B盗窃车钥匙变的更为容易。B取得车钥匙,使得其后面盗窃汽车的行为变得很容易。所以,A需要对B盜窃汽车的结果负责。从主观上看,A和B有盜窃他人财物的故意,汽车属于他人财物,B取得他人财物,在A的共同犯罪故意之内;A虽然表示不偷汽车,但是,其留在现场且没有阻止B的盗窃行为,不成立

犯罪中止,且事实上对他人的盜窃还存在精神上的帮助;帮助犯的成立,并不要求本人有非法占有目的,只要其有帮助的意思和行为。此外,帮助犯不参与分赃并不影响对其定罪。当然,A虽然要对B盗窃汽车的行为承担刑事责任,但是考虑到A是从犯,对其可以判较轻的刑罚。）
第V部分犯罪竞合形态
案例80：A对B和C说:“现在口袋没有钱了,我们想点办法去搞点钱说:“从香港来做生意的w住在一家宾馆,他一定有钱。”于是A等3人经过密谋,于凌晨1点,从后窗凉台爬进W房间,见一人躺在床上睡觉,便认为是W。B和C遂按住其双脚,并用绳子绑住其双手,A拿起一块布条堵住他的嘴,然后3人搜遍被害人全身和房间,除了几件衣服和几支烟外,在无所获。A认为W定把钱藏起来了,又趴在旅馆时间太长被发现,就将W带到附近一间无人居住的小屋内,并用绳子绑住W手脚,对其拳打脚踢,逼迫他说岀钱财的所在地。在将W关押了5个小时以后,B猛然发现帮错了人,被害人不是从香港来的那个W,经盘问才知是来此探亲访友的X。三人间无钱可索要,就恶狠狠威胁X说:“回去后不可将此事传出去,否则就给你好看。”然后将X放回对A、B、C应当如何处理?（A、B、C经过共谋后入室抢劫,在未取得财物时,又将被害人带离抢劫现场进行拘禁和殴打,表面上看有多个行为,但是,这些不同阶段的行为都从属于—个抢劫的故意,是当场使用暴力、威胁取得财物的实行行为的不同阶段,从构成要件的角度看,行为人只有一个行为,因此只能定一个抢劫罪,而不能在抢劫(未遂)罪之外另外成立非法拘禁罪。）
案例81：T发现网络游戏“传奇3″受玩家追捧,即有意自行硏发游戏外挂。凭借自己多年的软件硏发经验,T等人很快破译了“传奇3”的程序源代码,并研发出了多款“传奇3”外挂。随后,T在自己设立的网站上向玩家大量出售外挂。玩家在启用外挂后,即使不亲自操控,也能保证出于游戏状态,以便取得比正常玩家更好的成绩。T等人硏发外挂软件并销售,经营数额高达二百八十余万元,不仅侵犯了游戏著作权人的权益,而且扰乱了游戏运行的公平环境,使游戏消费者失去兴趣,给运营商造成经济损失,系非法进行互联网出版活动。玩家使用外挂的行为不但改变了游戏规则,也缩短了游戏的运营寿命。对T应当如何定罪处罚?（侵权行为和非法经营行为都是侵犯著作权罪的构成要件行为的组成部分。既然T只有一个行为,不能构成数罪,也不成立牵连犯。但是,又成立想象竟合犯的可能。根据有关司法解释,侵犯著作权的行为严重扰乱市场秩序,情节严重,构成犯罪的,可以按照非法经营罪处罚。）
案例82：A盗窃B的汽车一辆(事后评估价值10万元),然后,找到C,试图将车卖给C。C看了赃物后,对A说:“如果有全套汽车手续,就给你4万元如果没有,只能给你2万元。”A于是骗C,说自己有全部合法的汽车手续,然后,伪造了汽车的所有权证、行驶证、购车发票等相关手续。C没有发现汽车手续有假,就以4万元的价格买下了该车。对B而言,A成立盜窃罪,这是没有疑义的。但对C而言,A能否成立诈骗罪?此外,A伪造证件的行为和其他作者：周光权，清华大学法学院教授犯罪之间能否成立牵连犯?（C本人不是“善意”购买人,A不构成诈骗罪。即便C构成善意购买人,诈骗罪成立,该罪和A伪造国家机关证件罪之间也没有牵连关系。牵连关系是否存在,不能单纯以行为人的主观意思为准。犯罪方法行为和结果行为之间必须存在直接的密切关系,方法行为是结果行为得以实施的必要行为,结果行为是方法行为的自然衍生结果。A不伪造国家机关证件,汽车要卖出去,并无障碍,伪造证件行为谈不上是结果行为的必经阶段,二者之间没有牵连关系。在本案中,对A应当以盗窃罪、伪造国家机关证件罪数罪并罚。）

作者：周光权，清华大学法学院教授