主题：罗翔：性侵犯罪中的同意问题

罗翔，中国政法大学教授。

我想表达的是，所有的法律概念都是存在价值判断的，同意也是一样。它不是一个单纯的事实问题，它是一个价值判断问题，它要承载体现我们法律要倡导的公平和正义。

（注：该演讲生动形象，建议大家直接看视频学习）

这就是为什么不同意的标准又开始进化为第三种类型，叫「不等于不标准」。

泰森说你看她都这样了，和我吃饭，坐上了我的车，还和我亲吻，都凌晨了我让她去我的房间，她居然还去了，还看了电视，这不就是同意吗？这居然是不同意！

但最后法官认为，女方已经明显在语言上说了“不”，根据不等于不标准，女性的语言应该受到尊重，因为她是一个理性的人，当她说了“不”，你的行为就过界了，你就应该停止。

即便你真诚的认为说“不”意味着“是”，这也只是一种偏见，你必须要为你的偏见付出代价。语言或哭泣这些消极反抗，应该被视为是一种合理的反抗，这是不等于不规则。

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现在又出现了一种更为新颖的标准，叫肯定性同意规则。如果说不等于不规则是“No means No”，那肯定性同意规则就是“Yes means Yes”，只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意，而沉默则要被视为是一种拒绝的意思表示。

各位觉得不等于不规则和肯定性同意规则，哪个规则更好？哪个规则打击面更宽？哪个规则对女性保护更有利？好像是肯定性同意规则。

我曾经碰到过一个案件，有一个培训学校学习压力很大，所以一男一女就谈恋爱了，用恋爱来对抗这么枯燥的学习。

谈了一个月之后，女方发现不能再谈下去了，再谈下去肯定考不过，所以决定分手。双方吃了一顿分手饭，看了一场分手电影，然后女的对男的说，我们分手吧，我们好好学习，等以后考过了，有缘再谈。

男生一下都懵了，一宿没睡，第二天天还没有亮，就开着车去女生宿舍，把女生叫了下来，一把拽到车里，然后开到了一个偏僻的地方。那个时候是夏天，男的就穿了一条短裤，所以他就把裤头一扯，然后把女生的裙子也扯下来了。

女的一个耳光就给他打了过去，说你这个流氓。男的就给女的跪下了，说对不起，我冲动了。

大家觉得男生构成犯罪吗？你看有同学说了，未遂。这怎么能是未遂呢？未遂是被迫放弃，而这个男的他是自愿放弃的。在这个案件中的关键，就是在区分“犯罪中止”和“求欢未成“两组概念。

如果我们采取肯定性同意规则，只有女方说“是”才表达同意，而沉默要被视为一种拒绝的意思。那么在这个案件里，男方的性质就是在强奸的过程中、在犯罪的过程中自愿放弃，属于犯罪中止。

请各位注意，犯罪中止，虽然法律规定应当减轻或免除处罚，但是在档案上他依然要被记载是犯罪分子，是受过刑事处罚的人，有很多职业是不可能再从事了。

这个男的最后被判处有期徒刑两年，也就没有必要再考试了。其实女的后来也没参加考试了，因为女的说我当时只是想吓吓他，我也不想让他坐牢的。

但是如果我们采取不等于不规则，只有女方说了“不”才表达她的不同意，在没有说“不”之前，只是一种人类的交往活动。那么这个案件就是求欢未成，属于交往的过程，可能是一种交往不当，但是没有上升到犯罪领域。

各位觉得哪个标准更合适呢？采取肯定性同意规则，是不是又有一点打击过度呢？张三和李四谈恋爱，然后张三趁女的不注意“啪”亲了一口，按照肯定性同意标准这就是——

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“女方都没有表达肯定性的同意，你居然亲她！”

大家就会发现，这个肯定性同意规则当然有合理的成分，但它更多的是一种道德上的自律。从道德的角度来说，你想要亲吻对方还是要征求对方的同意的，甚至你牵手都要问问她，我可不可以牵你的手，再去牵。

但是刑法是对人最低的道德要求，这就是为什么我们在认定性侵犯罪的时候，主要采取的是不等于不规则，而肯定性同意规则它其实主要是道德生活中作为一种自律的依据。

当然这并不是说肯定性同意规则毫无意义，它也是有很大作用的，主要是为了解决迷奸案件。当女方喝多了，人事不醒，她根本不可能说“不”了，那么在这种情况下是可以采取肯定性同意规则的。所以司法实践中有大量的捡尸案件，按照肯定性同意规则那肯定是构成强奸罪。

因此大家就会发现，人类事务真的是太复杂了，我们很难用一个标准通天下，很多时候是多个标准纠缠在一起。这就有一点像我国的海岸线，它不是笔直的，而是犬牙交错。

这就是为什么我认为，我们可以把不等于不标准和肯定性同意标准合二为一，我把它称之为新的合理反抗规则。

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我国刑法怎么规定呢？我国的司法解释，在判断女方不同意的时候，其实主要看的也是反抗，它看男方是否采取了暴力威胁或其他方法，使得女方不能反抗、不知反抗和不敢反抗。而这里的不能、不知和不敢，其实我觉得就完全可以用我们刚才的新的合理反抗规则来予以置换。

当然还有一个相关的问题就是同意年龄，因为一个人的“同意”跟他的理性能力是有关的，如果你根本没有理性的能力，你也谈不上同意。这就是为什么和小朋友与精神病人发生性行为肯定是构成强奸的，因为他没有这个同意的能力。

在关于同意年龄的问题上，存在两种针锋相对的哲学立场，一种是自由主义，一种是家长主义。自由主义就认为应该降低同意年龄，甚至没有必要设同意年龄，因为如果你设了同意年龄，你其实是限制了幼女的性自由，就没有人敢和她发生关系了。

但是与此针锋相对的立场是家长主义，家长主义认为很多时候法律要像家长一样，对你的自由进行必要的约束，这种约束是为了你好，因为如果自由不受限制，一定会导致强者对弱者的剥削。

各位会发现，人的生理跟心理有可能是不同步的，有可能一个人在性方面身体发育成熟，但是在心理上完全还是懵懂无知，尤其是当下，我们的身体发育比以前都要快很多，而心理上往往是没有成熟的，这部分人、这部分少女最容易成为年长男性剥削的对象。这就是为什么世界各国的一个普遍的做法是提高性的同意年龄，避免幼女、少女成为男性剥削的对象。

但是同意年龄应该如何设置呢？世界范围内关于同意年龄有两种立场，一种是单一年龄制度，只设一个年龄，还有一种是复合年龄制度，设置多个年龄。

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我国过去在立法上采取的是单一年龄制度——14岁，跟不满14岁的小孩发生关系，如果小孩是女的，构成强奸罪，如果是男的，构成猥亵儿童罪。

但是现在很多国家开始采取复合年龄制度。普通法系一般都是复合年龄制度，它通常分为两个年龄，年幼的未成年人和相对年长的未成年人。

比如说美国的《模范刑法典》就规定了两个年龄，一个是10岁，一个是16岁。跟不满10岁的小孩发生关系是二级重罪，而跟10到16岁的孩子发生关系是三级重罪，二级重罪的刑罚要远远重于三级重罪。

当然还有另外一个重要的区别，就是跟不满10岁的孩子发生性关系，是没有年龄认识错误这个辩护理由的，你别说我不知道他是个小孩，不可能，10岁的孩子一看就看得出来，但是10到16岁这个区间却允许年龄上的辩护理由，「我确实不知道她是个少女」，这种辩护理由是可以提的。

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当然还有第二种分类，区分为普通的年龄和具有信任关系的年龄。还是以美国《模范刑法典》为例，除了10岁和16岁，居然还规定了一个很高的年龄是21岁。

《模范刑法典》中认为16岁至21岁这个区间的女性，如果她和具有信任地位的男性发生关系，比如说老师和学生，监护人和被监护人，对不起，这时的同意是无效的。因为男方滥用了他的影响力，滥用了他的信任地位，因此同意无效。相信大家看过《房思琪的初恋乐园》，对于这种滥用信任地位的强奸应该非常的熟悉。

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为什么在美国没有师生恋，大家知道吗？是因为在美国师生恋是构成强奸罪的。

我国虽然之前采取的是单一年龄，但是有许许多多的个案对法律都起到了潜移默化的调整作用。在奸淫幼女型强奸案中，最常见的一种辩护理由，就是「我不知道对方不满14岁」。你看她长得那么高，跟罗老师一样高，才13岁，这谁信。

2002年辽宁有一个经典案件叫疯女人案，有一个小姑娘13岁，网名叫做“疯女人”，除夕之夜在网吧上网，跟一个叫“昊天”的男子聊上了。大年初一两人见面了，见面就发生了关系。

在此后的15天，这个小姑娘还先后和8个男的发生过关系，每次都是她主动，从她的体态、外貌根本看不出来她是个小孩。最后当然这8个男的都被抓了，唯一一个没有被抓的关键是网名取的好，叫做“百密一疏”。（注：事实上“百密一疏”当时没有被抓是因为他没有留下真名，没法抓。）

这个案件当时到了法院，法院觉得很纠结，不知道该怎么判，所以层层上报，最后报到了最高法院。于是最高法院下发了一纸司法解释，在2003年1月份，最高法院的司法解释认为，如果行为人确实不知对方是幼女，一般不宜以强奸论处。

但是这个司法解释一经作出，却引起了民众强烈的不满。有很多人说这不是在为强奸犯开罪吗？因为所有的人都可以说不知道。所以后来这个司法解释被暂停执行，之后被废止了。

2013年，我们又通过了另外一个司法意见，大家可以看一看，这个司法意见明显是对刚才我们所说的复合年龄制度的一种借鉴。司法意见是这么说的，虽然我们的同意年龄还是14岁，但是现在多了一个年龄叫12岁。

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它认为和不满12岁的幼女发生关系一律构成强奸，没有辩护理由。因为12岁，大家想想处于什么阶段？还是小学生。你别说你不知道她是个小孩，不可能。

但是12岁到14岁之间，是有可能出现年龄上的认识错误的，需要根据一般人的生活经验来进行推定。

上海就发生过一个案件，张三跟一个女的发生关系，然后这个女的长得人高马大。张三说小妹妹多大了？她说叔叔，我18了。张三放心的发生了关系，结果后来人们发现这个女子当时戴着一条红领巾。

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所以这肯定构成强奸，你肯定知道她不满14周岁。

我们刚刚通过了刑法第十一修正案（注：演讲时还没通过，于2020年12月26日刚刚通过）。

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过去，和不满14岁的幼女发生关系基本刑是3到10年有期徒刑，只不过是在这个区间内从重处罚。

而修正案（十一）又增加了两个年龄，一个年龄是10岁，跟不满10岁的幼女发生关系，我们认为是属于强奸罪的加重情节，要处10年以上有期徒刑、无期徒刑，直至死刑。

同时我们还借鉴了滥用信任地位强奸罪的立法，增加了一个年龄叫16岁。如果你对14岁至16岁这个区间的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，只要你和她发生关系，你说我们两人相爱，我们在谈恋爱，对不起，这都不能够作为辩护理由，因为你明显在滥用你的影响力，你在剥削对方，你把对方给物化了。

这个修正案通过后，大家会发现我们就有四个年龄了，10岁、12岁、14岁、16岁。

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所以各位就会发现，人类事务真的是太复杂了，法律制度很难做一个完全的形而上学的逻辑推演，我们必须要考虑社会生活丰富的经验。

这就是为什么美国大法官霍姆斯说，法律的生命是经验而不是逻辑。如果司法实践中大量出现了一些案件，各国的立法经验也有对这种案件的应对之道，我想这种成熟的经验就有必要予以借鉴。

当然了，法律其实解决不了所有的社会问题，因为法律只是对人最低的道德要求，更为重要的是人内心的道德准则。

这就是为什么我们依然需要聆听康德的伟大教导，我们依然要去思考什么是我们所敬畏的，我们是不是依然能够像康德那样，始终对两件事情保持敬畏，一是头顶璀璨的星空，二是心中神圣的道德法则。

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无论如何，在解决两性关系的问题上，尊重，而非剥削和利用，才是处理两性关系的破局之道，希望我们在座每一个人都能够尊重他人，尊重自己。

谢谢大家。